L’obbligo assicurativo della legge Gelli-Bianco

Il fine della recente legge Gelli-Bianco è quello di compensare da una parte le esigenze di tutela degli operatori sanitari rispetto alle possibili pretese risarcitorie e dall’altra garantire ai danneggiati il diritto di essere risarciti a causa di un errore sanitario.

A tale proposito la legge Gelli-Bianco ha introdotto l’obbligo di assicurazione, che è volto pertanto anche a garantire ai professionisti sanitari di esercitare l’attività senza essere sovraesposti. Va segnalato sin da subito che tale obbligatorietà s’inserisce in un quadro più generale per cui negli ultimi decenni le richieste risarcitorie sono aumentate in maniera direttamente proporzionale al riconoscimento del risarcimento del danno da parte dei giudici e, per tale ragione, numerose imprese assicurative hanno subito notevoli perdite economiche decidendo di uscire dal mercato della RC sanitaria.

Al contempo il legislatore ha tentato di limitare il quantum del risarcimento dovuto attraverso gli artt. 138 e 139 Codice delle Assicurazioni. Ad oggi tuttavia hanno trovato attuazione solo le tabelle per le lesioni di lieve entità, il cui risarcimento è più limitato, mentre non sono state ancora stabilite le tabelle per i danni cosiddetti macropermanenti.

Per quanto riguarda l’obbligo di assicurazione si applica dal 1996 alle strutture ospedaliere e dal 2012 (legge Balduzzi) anche ai professionisti. Tale meccanismo in passato faceva sì che il medico fosse eccessivamente gravato, in quanto la struttura stessa si affidava solo sulla copertura assicurativa dei professionisti, inviando direttamente a questi ultimi le richieste risarcitorie. Con un ulteriore intervento legislativo è stato pertanto escluso l’obbligo di RC per il professionista dipendente ed è stato creato invece tale obbligo per le strutture sanitarie.

Il quadro generale degli obblighi assicurativi delineato dalla legge Balduzzi era condizionato altresì all’emanazione di un DPR per definire il contenuto minimo delle polizze assicurative. Poiché tale DPR non è mai stato emanato, il Consiglio di Stato nel dicembre 2014 ha affermato l’insussistenza dell’obbligo di assicurazione sino all’entrata in vigore del summenzionato DPR.

A tal proposito, si ricorda che anche la Legge Gelli-Bianco rimanda all’emanazione di decreti ministeriali per i requisiti minimi delle polizze, classi di rischio e massimali di polizze. L’obbligo assicurativo previsto dalla riforma in particolare riguarda le strutture sanitarie per i danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante – la struttura, pertanto, risponderebbe quindi sia per fatto proprio sia per fatto di operatori ex art. 1228 c.c. – ed i liberi professionisti che operano al di fuori delle strutture sanitarie.

Al contempo sussiste l’obbligo di stipula per i dipendenti delle strutture sanitarie di una polizza che copra il rischio colpa grave, in quanto per gli altri rischi è la polizza della struttura a dover rispondere. Le strutture sono tenute a pubblicare sul loro sito il riferimento dell’Assicuratore, il contenuto del contratto e delle clausole. Le stesse possono anche non stipulare direttamente polizze ed “adottare misure analoghe per la copertura responsabilità civile”.

Le misure analoghe possono essere l’autoassicurazione o la Self Insurance Retention (SIR) che prevede che una quota di rischio sia posta a carico dell’Assicurato; pertanto ogni sinistro sotto tale quota è non solo pagato ma anche gestito direttamente dalla struttura, sì da concentrare solo i rischi più elevati sull’Assicuratore. Tale sistema porterebbe anche ulteriori vantaggi dal punto di vista della prevenzione e dell’incentivo a migliorare il risk management della struttura stessa ai fini della riduzione della sua sinistrosità.

Ulteriori previsioni legislative sono la necessaria retroattività a 10 anni della polizza, sul presupposto che la relativa richiesta risarcitoria avanzata nel periodo contrattuale e, in caso di cessazione dall’attività, la previsione del periodo di ultrattività decennale.

Risulta pertanto chiaro che il modello della polizza claims made è quello ufficiale previsto dalla Legge Gelli, posto che non è più rilevante quando è occorso il fatto dannoso – purché rientri nei 10 anni precedenti la stipula – bensì si pone l’attenzione sulla richiesta risarcitoria. Se così non fosse non si comprenderebbe il riferimento alla retroattività o all’ultrattività, in quanto nella polizza loss occurance – per i cui fini rileva solo quando è avvenuto il fatto dannoso – non è necessaria tale specifica.

In dottrina ci si è posti anche il problema in merito alla retroattivitá decennale: questa non apparirebbe sufficiente soprattutto per quei danni lungolatenti la cui prescrizione del diritto al risarcimento decorre dall’effettiva conoscenza e non dalla data dell’evento.

Tale rischio si pone soprattutto con il passaggio da una polizza all’altra a causa dell’importanza sempre maggiore delle cosiddette dichiarazioni rese dal contraente. A tal proposito, poiché le condotte astrattamente idonee a generare una possibile richiesta risarcitoria sono molteplici e non necessariamente ogni condotta determina un danno ingiusto e quindi una richiesta risarcitoria, risulterebbe eccessivamente gravoso per l’assicurato denunciare ogni fatto.

Risulta quindi necessario delimitare il dovere informativo dell’Assicurato per bilanciare l’esigenza di tutela assicurativa rispetto a comportamenti fraudolenti e l’interesse ad un corretto funzionamento del meccanismo assicurativo. Tale equilibrio potrebbe trovarsi nell’ipotesi in cui l’Assicurando sia stato reticente in relazione a fatti rispetto ai quali poteva già riconoscersi, al momento della sottoscrizione della polizza, che avrebbero determinato un potenziale pregiudizio o dai quali sarebbe verosimilmente scaturito un sinistro.

Un’ulteriore previsione della Legge Gelli-Bianco è la cosiddetta azione diretta del danneggiato nei confronti dell’Assicurazione sia della struttura sanitaria sia degli esercenti professionisti sanitari operanti al di fuori dalle strutture. É invece vietata l’azione diretta contro l’Assicuratore del dipendente per colpa grave.

La previsione dell’azione diretta vieta altresì all’Assicuratore di opporre eccezioni di copertura opponibili all’Assicurato in merito all’inefficacia del contratto (es. esempio un’eventuale dichiarazione reticente). Possono invece essere opposte al danneggiato eccezioni che riguardino l’esistenza stessa del contratto.

Un’ulteriore innovazione introdotta dalla riforma, infine, è l’istituzione di un Fondo di Garanzia, alimentato con versamenti annuali delle imprese assicurative. Tale fondo verrà gestito da Consap tramite convenzione col Ministero della Salute e risarcirà le vittime qualora:

• il danno superi l’importo previsto dal massimale;
• l’assicurazione della struttura o del professionista sia in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa;
• la struttura o il professionista siano privi di assicurazione per recesso unilaterale dell’assicurazione stessa.

Il fine del Fondo è quello di garantire la tutela del danneggiato, sul presupposto che vi sia comunque un contratto di assicurazione sottostante.